Inovações da Lei nº 12.408, de 25 de maio de 2011

Válter Kenji Ishida
Promotor de Justiça das Execuções Criminais e Professor Universitário; autor do curso de direito penal (2ª edição), processo penal (2ª edição),  prática jurídica penal (4ª edição), Estatuto da Criança e do Adolescente (13ª edição no prelo) e infração administração no ECA (1ª edição), todos publicados pela Editora Atlas
     I - Introdução. A recentíssima Lei nº 12.408, sancionada em 25 de maio de 2.011 pela Presidenta Dilma Roussef, na nossa visão, abarca duas matérias: (1) O Direito da Infância e da Juventude e (2) o Direito Penal, mais especificamente, a chamada Legislação Penal Especial (Direito Ambiental). Vamos resumidamente, tratar dessas duas alterações.
     II – A comercialização como infração administrativa. O impacto da Lei nº 12.408/11 nas infrações do ECA e da Lei Ambiental. O art. 2º da nova lei veda a comercialização de tintas em embalagem do tipo aerossol em todo território nacional a menores de 18 (dezoito) anos. Tal vedação alarga as proibições do art. 81 da lei menorista, que dentre outras proibições, não permite v.g. a venda de bebida alcoólica a menores de 18 (dezoito) anos. Já dissemos e sempre salientamos que o rol do art. 81 do ECA não é taxativo, mas apenas exemplificativo. Assim, totalmente permitido e conveniente que o legislador, de preferência da União, estabeleça outras vedações aos menores de dezoito anos. Como já dissemos na nossa obra “Infração administrativa no Estatuto da Criança e do Adolescente, a partir do Código Mello Mattos (1927), passou o legislador menorista a se preocupar com as diversões das crianças e adolescentes. Se de um lado, é direito fundamental da criança e do adolescente o direito ao lazer, de outro lado, nada impede e tudo recomenda que esse direito seja controlado pelo Estado, na atuação do chamado poder de polícia.
     Proteção no ECA. Infringido o disposto no art. 2º da referida Lei, quais são os mecanismos que se pode utilizar da Parte Especial do ECA? Em primeiro lugar, poder-se-ia amoldar à figura da infração do art. 258 do ECA. Nesse sentido, sobre a venda de bebida alcoólica: TJSP – Câmara Especial – Apelação Cível nº 21.876.0/0 – Santos. Insta observar que não compartilhamos desse entendimento. Com efeito, no nosso entender, a infração administrativa tal qual no direito penal, exige a taxatividade ínsita no princípio da legalidade. E no caso, inexiste subsunção ao tipo infracional do art. 258 que prevê o seguinte: “Deixar o responsável pelo estabelecimento ou o empresário de observar o que dispõe esta Lei sobre o acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão, ou sobre sua participação no espetáculo.” Assim, a venda de spray a menor não pode jamais se amoldar sobre o acesso ao local de diversão ou a participação em espetáculo. Isso não impede contudo que outros instrumentos, aliás até mais efetivos, sejam aplicados na órbita menorista. Vamos supor que determinada loja em uma Comarca, insista em vender os “sprays” a menores de dezoito anos. Cabível na espécie que o Promotor de Justiça instaure um protocolado ou um inquérito civil para apurar tal irregularidade. Nesse caso, pode haver um termo de ajustamento ou havendo recusa, um ajuizamento de ação de obrigação de não fazer, ou seja, de abster-se de fazer. Trata-se no caso de interesse individual homogêneo (se identificadas as crianças ou adolescentes atingidas) ou de interesse coletivo (se identificável tais crianças, como no caso da Comarca da Capital de São Paulo).
     É de salientar que tal conduta ilícita não ficará em nível administrativo, despida de sanção. O direito administrativo sancionador externo da lei ambiental (Lei nº 9.605/98) por força do disposto no art. 5º da Lei nº 12.408/11 permitirá a aplicação da sanção prevista no art. 72 da referida lei ambiental. Nesse sentido, utiliza-se o tipo infracional do art. 70 da Lei nº 9.605/96: “Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.” Aliás, um tipo extremamente genérico, mas permitido dentro do chamado direito administrativo sancionador.
     Aliás, dentre a necessidade de se fazer o direito penal como última ratio, fez bem o legislador ao preferir transformar a comercialização de spray para grafitagem como ilícito administrativo e não penal.
     III – O impacto da Lei nº 12.408/11 na esfera penal. Além de se tornar infração administrativa (art. 70 da Lei Ambiental), a nova lei teve impacto nas esfera penal. Vejamos as modificações. O anterior parágrafo único tornou-se o § 1º sem quaisquer alterações. O § 2º é que trouxe efetiva alteração ao mencionar que “não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado, mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário e, quand couber , pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional. É de se ressaltar que tal previsão encontra compatibilidade com o que se costuma definir como consentimento do ofendido, no caso o sujeito passivo ou a coletividade. Se nos crimes ambientais, podemos elencar a coletividade como o sujeito passivo principal ou primário, pode-se afirmar sem sombra de dúvida que exista no tipo legal sob análise, um sujeito passivo secundário. Afinal, se uma edificação é atingida, logicamente que o responsável legal também o é. A nova lei elenca dois tipos de edificação: o privado, em que a permissão de gratifatar seja realizada pelo proprietário ou pelo locatário ou arrendatário. No caso de bem público, exige-se a autorização do órgão competente.
    Prática de grafite com o escopo de valorizar o patrimônio, mediante manifestação artística. Valorizar significa não apenas o incremento econômico, mas também a utilidade do bem. P. ex. no caso de monumento público, a conduta de grafitar pode aumentar o interesse das pessoas que frequentam o local. O ato de gratifitar impõe também uma manifestação artística, ou seja, no sentido específico da lei, a expressão de um ideal de beleza. Salienta-se que nesse caso, mesmo antes da vigência da referida lei, havendo incidência dessa hipótese, poder-se-ia falar no direito penal brasileiro moderno, em existência de tipicidade formal e inexistência de tipicidade material porque inexisteria no caso concreto, criação ou aumento do risco ao bem jurídico tutelado . De qualquer forma, e talvez de forma necessária, criou o legislador uma verdadeira excludente de tipicidade do art. 65 da Lei nº 9.605/96.
     No caso em testilha, tratou-se de uma forma específica de abolito criminis em que o legislador mantém a norma incriminadora (no caso o art. 65 da Lei Ambiental), mas torna atípica determinada conduta. Sendo claramente mais benéfica, possui retroatividade às hipóteses anteriores à entrada em vigor da lei, de acordo com o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.
     IV – Conclusões sobre a Lei nº 12.408, de 25 de maio de 2011. Como foi dito acima, o aproveitamento da conduta ilícita como infração administrativa foi bem mais proveitosa, evitando-se a chamada hipertrofia legislativa penal. Aproveitando do oportuno comentário sempre balizado do professor Miguel Reale Júnior (A lei hedionda dos crimes ambientais, “in” Folha de S. Paulo, cad. 1, p. 3, 06.04.1998 e mais recentemente de sua palestra proferida na Escola Superior do Ministério Público em 27.05.2011), a construção dem um tipo penal exige um processo de abstração complexo, exigindo um notável conhecimento sobre a matéria, exigindo que a norma tenha uma necessária aplicabilidade. Nesse sentido, o dado da realidade contido no tipo deve ser determinável e não um direito penal de “desobediência a regulamentos”. E se a lei ao prever um tipo penal ambiental que substituiu o crime de dano (art. 163 do CP) em um conduta específica (de pichação) se alarga demasiadamente, mister que se inclua em seu tipo, uma norma permissiva que gere a atipicidade. Foi o que ocorreu com a criação dessa excludente de atipicidade. Outrossim, na esfera menorista, não se pode deixar de destacar o alargamento dos produtos e serviços proibidos às crianças e adolescentes, gerando efeitos também efeitos no direito da infância e da juventude. Por fim, esse tipo de comercialização acabou se tornando infração administrativa da lei ambiental. Cabe daqui para frente, analisar a evolução dessas alterações na seara doutrinária e jurisprudencial.

URGENTE: INÍCIO DAS AULAS DO CURSO OAB EM 23.05.2011

Como ESTAMOS DIVULGANDO, o curso para a primeira fase da OaB terá todas as matérias
(penal, civil, processo civil etc) e se iniciará no dia 23 de maio (segunda)
às 19 horas e vai até o dia 22 de junho (qua). As aulas são noturnas e se
iniciam às 19 horas e terminam às 22h 40min (horário UNIP). Nosso curso visa
capacitar o aluno para a primeira fase da OAB com previsão para final de
junho, início de julho. O local é o auditório do parque da maturidade,
situado na rua indianopolis, 123, Barueri, pegar km 26 da castelo, primeira
rotatória em direção à Santana de Parnaíba, fazer o retorno antes de um
posto cor amarela e seguir placa "Parque da Maturidade". Pode fazer a
inscrição no dia início (23 de maio).

EQUIPE DE PROFESSORES DO CURSINHO OABSP