Inovações da Lei nº 12.408, de 25 de maio de 2011

Válter Kenji Ishida
Promotor de Justiça das Execuções Criminais e Professor Universitário; autor do curso de direito penal (2ª edição), processo penal (2ª edição),  prática jurídica penal (4ª edição), Estatuto da Criança e do Adolescente (13ª edição no prelo) e infração administração no ECA (1ª edição), todos publicados pela Editora Atlas
     I - Introdução. A recentíssima Lei nº 12.408, sancionada em 25 de maio de 2.011 pela Presidenta Dilma Roussef, na nossa visão, abarca duas matérias: (1) O Direito da Infância e da Juventude e (2) o Direito Penal, mais especificamente, a chamada Legislação Penal Especial (Direito Ambiental). Vamos resumidamente, tratar dessas duas alterações.
     II – A comercialização como infração administrativa. O impacto da Lei nº 12.408/11 nas infrações do ECA e da Lei Ambiental. O art. 2º da nova lei veda a comercialização de tintas em embalagem do tipo aerossol em todo território nacional a menores de 18 (dezoito) anos. Tal vedação alarga as proibições do art. 81 da lei menorista, que dentre outras proibições, não permite v.g. a venda de bebida alcoólica a menores de 18 (dezoito) anos. Já dissemos e sempre salientamos que o rol do art. 81 do ECA não é taxativo, mas apenas exemplificativo. Assim, totalmente permitido e conveniente que o legislador, de preferência da União, estabeleça outras vedações aos menores de dezoito anos. Como já dissemos na nossa obra “Infração administrativa no Estatuto da Criança e do Adolescente, a partir do Código Mello Mattos (1927), passou o legislador menorista a se preocupar com as diversões das crianças e adolescentes. Se de um lado, é direito fundamental da criança e do adolescente o direito ao lazer, de outro lado, nada impede e tudo recomenda que esse direito seja controlado pelo Estado, na atuação do chamado poder de polícia.
     Proteção no ECA. Infringido o disposto no art. 2º da referida Lei, quais são os mecanismos que se pode utilizar da Parte Especial do ECA? Em primeiro lugar, poder-se-ia amoldar à figura da infração do art. 258 do ECA. Nesse sentido, sobre a venda de bebida alcoólica: TJSP – Câmara Especial – Apelação Cível nº 21.876.0/0 – Santos. Insta observar que não compartilhamos desse entendimento. Com efeito, no nosso entender, a infração administrativa tal qual no direito penal, exige a taxatividade ínsita no princípio da legalidade. E no caso, inexiste subsunção ao tipo infracional do art. 258 que prevê o seguinte: “Deixar o responsável pelo estabelecimento ou o empresário de observar o que dispõe esta Lei sobre o acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão, ou sobre sua participação no espetáculo.” Assim, a venda de spray a menor não pode jamais se amoldar sobre o acesso ao local de diversão ou a participação em espetáculo. Isso não impede contudo que outros instrumentos, aliás até mais efetivos, sejam aplicados na órbita menorista. Vamos supor que determinada loja em uma Comarca, insista em vender os “sprays” a menores de dezoito anos. Cabível na espécie que o Promotor de Justiça instaure um protocolado ou um inquérito civil para apurar tal irregularidade. Nesse caso, pode haver um termo de ajustamento ou havendo recusa, um ajuizamento de ação de obrigação de não fazer, ou seja, de abster-se de fazer. Trata-se no caso de interesse individual homogêneo (se identificadas as crianças ou adolescentes atingidas) ou de interesse coletivo (se identificável tais crianças, como no caso da Comarca da Capital de São Paulo).
     É de salientar que tal conduta ilícita não ficará em nível administrativo, despida de sanção. O direito administrativo sancionador externo da lei ambiental (Lei nº 9.605/98) por força do disposto no art. 5º da Lei nº 12.408/11 permitirá a aplicação da sanção prevista no art. 72 da referida lei ambiental. Nesse sentido, utiliza-se o tipo infracional do art. 70 da Lei nº 9.605/96: “Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.” Aliás, um tipo extremamente genérico, mas permitido dentro do chamado direito administrativo sancionador.
     Aliás, dentre a necessidade de se fazer o direito penal como última ratio, fez bem o legislador ao preferir transformar a comercialização de spray para grafitagem como ilícito administrativo e não penal.
     III – O impacto da Lei nº 12.408/11 na esfera penal. Além de se tornar infração administrativa (art. 70 da Lei Ambiental), a nova lei teve impacto nas esfera penal. Vejamos as modificações. O anterior parágrafo único tornou-se o § 1º sem quaisquer alterações. O § 2º é que trouxe efetiva alteração ao mencionar que “não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado, mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário e, quand couber , pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional. É de se ressaltar que tal previsão encontra compatibilidade com o que se costuma definir como consentimento do ofendido, no caso o sujeito passivo ou a coletividade. Se nos crimes ambientais, podemos elencar a coletividade como o sujeito passivo principal ou primário, pode-se afirmar sem sombra de dúvida que exista no tipo legal sob análise, um sujeito passivo secundário. Afinal, se uma edificação é atingida, logicamente que o responsável legal também o é. A nova lei elenca dois tipos de edificação: o privado, em que a permissão de gratifatar seja realizada pelo proprietário ou pelo locatário ou arrendatário. No caso de bem público, exige-se a autorização do órgão competente.
    Prática de grafite com o escopo de valorizar o patrimônio, mediante manifestação artística. Valorizar significa não apenas o incremento econômico, mas também a utilidade do bem. P. ex. no caso de monumento público, a conduta de grafitar pode aumentar o interesse das pessoas que frequentam o local. O ato de gratifitar impõe também uma manifestação artística, ou seja, no sentido específico da lei, a expressão de um ideal de beleza. Salienta-se que nesse caso, mesmo antes da vigência da referida lei, havendo incidência dessa hipótese, poder-se-ia falar no direito penal brasileiro moderno, em existência de tipicidade formal e inexistência de tipicidade material porque inexisteria no caso concreto, criação ou aumento do risco ao bem jurídico tutelado . De qualquer forma, e talvez de forma necessária, criou o legislador uma verdadeira excludente de tipicidade do art. 65 da Lei nº 9.605/96.
     No caso em testilha, tratou-se de uma forma específica de abolito criminis em que o legislador mantém a norma incriminadora (no caso o art. 65 da Lei Ambiental), mas torna atípica determinada conduta. Sendo claramente mais benéfica, possui retroatividade às hipóteses anteriores à entrada em vigor da lei, de acordo com o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.
     IV – Conclusões sobre a Lei nº 12.408, de 25 de maio de 2011. Como foi dito acima, o aproveitamento da conduta ilícita como infração administrativa foi bem mais proveitosa, evitando-se a chamada hipertrofia legislativa penal. Aproveitando do oportuno comentário sempre balizado do professor Miguel Reale Júnior (A lei hedionda dos crimes ambientais, “in” Folha de S. Paulo, cad. 1, p. 3, 06.04.1998 e mais recentemente de sua palestra proferida na Escola Superior do Ministério Público em 27.05.2011), a construção dem um tipo penal exige um processo de abstração complexo, exigindo um notável conhecimento sobre a matéria, exigindo que a norma tenha uma necessária aplicabilidade. Nesse sentido, o dado da realidade contido no tipo deve ser determinável e não um direito penal de “desobediência a regulamentos”. E se a lei ao prever um tipo penal ambiental que substituiu o crime de dano (art. 163 do CP) em um conduta específica (de pichação) se alarga demasiadamente, mister que se inclua em seu tipo, uma norma permissiva que gere a atipicidade. Foi o que ocorreu com a criação dessa excludente de atipicidade. Outrossim, na esfera menorista, não se pode deixar de destacar o alargamento dos produtos e serviços proibidos às crianças e adolescentes, gerando efeitos também efeitos no direito da infância e da juventude. Por fim, esse tipo de comercialização acabou se tornando infração administrativa da lei ambiental. Cabe daqui para frente, analisar a evolução dessas alterações na seara doutrinária e jurisprudencial.

URGENTE: INÍCIO DAS AULAS DO CURSO OAB EM 23.05.2011

Como ESTAMOS DIVULGANDO, o curso para a primeira fase da OaB terá todas as matérias
(penal, civil, processo civil etc) e se iniciará no dia 23 de maio (segunda)
às 19 horas e vai até o dia 22 de junho (qua). As aulas são noturnas e se
iniciam às 19 horas e terminam às 22h 40min (horário UNIP). Nosso curso visa
capacitar o aluno para a primeira fase da OAB com previsão para final de
junho, início de julho. O local é o auditório do parque da maturidade,
situado na rua indianopolis, 123, Barueri, pegar km 26 da castelo, primeira
rotatória em direção à Santana de Parnaíba, fazer o retorno antes de um
posto cor amarela e seguir placa "Parque da Maturidade". Pode fazer a
inscrição no dia início (23 de maio).

EQUIPE DE PROFESSORES DO CURSINHO OABSP

UM COMENTÁRIO GERAL SOBRE A PARTE DE PENAL DO EXAME DE ORDEM 2010.3

Com relação à matéria de penal, a FGV avaliou corretamente o aluno, abordando as principais matérias da parte geral, dando ênfase à teoria do crime (acertadamente) e escolhendo alguns crimes da parte especial, mas da essência do crime. P. ex. no dano, o aluno deve saber que não existe a forma culposa. Pode-se falar que às vezes, no penal, a prova foi fácil demais. 
Na Legislação Penal Especial, caiu crime de tortura, mas sempre exigindo noções básicas do delito. E é isso que o examinador deve objetivar: a prova não é para eliminar e SIM CLASSIFICAR O CANDIDATO QUE REÚNE CONDIÇÕES NORMAIS e não como anteriormente, exigir conhecimento do crime de gestão temerária e fraudulenta da Lei do Colarinho Branco. Nesse ponto (de penal), a FGV foi bem.

COMENTÁRIOS DA QUESTÃO 61 - TORTURA - PROVA A - Prova OAB 2010.2

TAMBÉM ÓTIMA QUESTÃO. OBSERVE QUE VOCÊ PODE RESPONDÊ-LA PELO JEITÃO DA RESPOSTA. 

QUESTÃO 61

A tortura, conduta expressamente proibida pela Constituição Federal e lei específica,
(A) pode ser praticada por meio de uma conduta comissiva (positiva, por via de uma ação) ou omissiva (negativa, por via de uma abstenção).
(B) é crime inafiançável, imprescritível e insuscetível de graça ou anistia.
(C) exige, na sua configuração, que o autor provoque lesões corporais na vítima ao lhe proporcionar sofrimento físico com o emprego de violência.
(D) se reconhecida, não implicará aumento de pena, caso seja cometida por agente público

VOCÊ PROCURA A CERTA E LOGO DE CARA ( NA PROVA 1), VÊ QUE A (A) PARECE CORRETA, SIM É A CORRETA. NAS OUTRAS 3 ALTERNATIVAS, VOCÊ PRECISA SE LIVRAR DOS PEGUINHAS: 

(B) O CRIME SERIA INAFIANÇÁVEL E INSUSCETÍVEL DE GRAÇA E INDULTO (ART. 5º, XLIII DA CF). 
ACHAMOS QUE A TORTURA POR SER GRAVE NÃO SE SUJEITA A PRESCRIÇÃO. TODAVIA, O CRIME QUE É IMPRESCRITÍVEL É O DE RACISMO (ART. 5º, XLII DA CF).

(C) CUIDADO: A GENTE PENSA NO CAPITÃO NASCIMENTO DANDO PORRADA NO TRAFICANTE E TORTURANDO E LOGO PENSA, NA TORTURA TEM QUE HAVER LESÃO. OCORRE QUE A TORTURA BASICAMENTE É A IMPOSIÇÃO DE SOFRIMENTO FÍSICO OU MENTAL (INTENSO). P. EX.: NA BUSCA DA CONFISSÃO, VOCÊ DEIXA O CARA ESCUTANDO EM SOM ALTO, MÚSICA SERTANEJA. O CARA ENTÃO NÃO AGUENTA E CONFESSA. NÃO HOUVE LESÃO FÍSICA. 

(D) AUMENTO DE PENA: PENSANDO NO POLICIAL  (ART. 1º, § 4 º DA LEI 9455/97).

Penal na 1ª fase da OAB Exame 2010.3

Oi pessoal!

Segue a resolução das questões de penal da primeira fase do último exame de ordem que ocorreu no dia 13/02/2011

Prova tipo 1

Questões 54 a 61 (8 questões) – 8% da prova.

 

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. Questão 54. Boa questão: abordava dois temas importantes da Lei 12015/09: o primeiro é da possibilidade de estupro da mulher contra o homem (anteriormente o crime só poderia ser praticado pelo homem). A segunda menção é do prazo decadencial de 6 meses que ocorreu para representar, pois o caso era de ação penal pública condicionada (art. 225 do CP). A resposta correta é a "c", mas ao invés de falar em arquivamento, melhor seria requerer ao juiz a extinção da punibilidade pelo art. 107, IV, 2ª figura. Sim, haveria falta de condição de procedibilidade, mas poderia haver confusão quando a vítima não representa, mas ainda há o prazo correndo.

Questão 55. FALSIDADE IDEOLÓGICA E FALSIDADE MATERIAL. A palavra-chave é "visando fazer uma brincadeira". Logo se não há vontade, não há dolo e o fato é atípico, ou seja, não praticou crime algum. O fato de inserir através da caneta também induz à uma falsificação grosseira, configurando crime impossível por absoluta ineficácia do meio. Embora isso seja suficiente para responder ao teste, temos ainda a questão da falsificação do diploma: é falsidade material ou ideológica. Embora existam as duas, temos que nos valer do que predomina: predomina a idéia, a inserção de idéia falsa. Logo teríamos em tese falsidade ideológica. Em segundo lugar, o diploma é documento público o privado. Como deve receber registro do MEC é tratado como documento público.

Questão 56. CTB. O agente está bêbado e faz o bafômetro, é crime do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, tratando-se de crime de perigo abstrato: basta estar bêbado com 0,6 decigramas de álcool. O agente estava sem habilitação: art. 309, mas exige-se o perigo de dano. Mas no caso, é apenas infração administrativa porque ultrapassou o prazo de trinta dias (art. 162, V do CTB). Se fosse dentro dos 30 dias, não seria ilícito administrativo. Em segundo lugar, haveria necessidade de perigo concreto (STF, HC 9685/SP). Mas dirigindo na contramão e havendo perseguição policial, entendemos que haveria perigo concreto, não se exigindo colisão. Assim, não há o crime do art. 309 porque possuir habilitação, mas estar com o exame médico vencido é apenas infração administrativa. Logo só responderia pelo crime do art. 306 do CTB.

Questão 57. Exigia conhecimento básico sobre DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA e ARREPENDIMENTO EFICAZ (art. 15 do CP). Na desistência, o agente está no meio do caminho, ainda não praticou todos os atos e no arrependimento já praticou todos os atos suficientes. Nas duas condutas, o agente vai remediar a situação e se conseguir, qual é a solução do direito penal: responde pelo ato anterior. No caso específico, iniciou o roubo, mas não subtraiu: daí é desistência. Responde pelo resultado anterior: lesão leve (art. 129 do CP):  alternativa "c". boa pergunta porque não fica na decoreba de artigo, mas exige tão somente noção dos dois institutos penais.

Questão 58. O agente era partícipe pois só levou o o outro para o local. como não realiza o núcleo do tipo (matar), só responde pela condição de partícipe pela norma de extensão do art. 29 do CP. Outra coisa interessante é que a circunstância agravante de cometer crime contra ascendente não se comunica a Pedro em razão do art. 30 que menciona que as circunstâncias não se comunicam, salvo se elementares. A alternativa correta seria a “d”.

Um abraço,

Professor Ishida

Olá... Indignado

Olá a todos!

Após a nossa querida resolução da segunda fase da OAB de penal venho postar minha indignação sobre um assunto muito sério!

Antes de tudo, neste momento são 23:45mins do dia 5/12/2010, ou seja, todo mundo está ansioso pela publicação dos aprovados na prova da OAB 2010.2. Relax gente! Pelo que tenho ouvido por aí a FGV está sendo muito justa em sua correção. Pelo menos todos pudemos observar na primeira fase que a prova foi mais do que adequada e tranquila!

Há um evento muito sério que ocorreu há umas duas semanas atrás e não creio que tenha sido suficientemente divulgado. No dia 24/11, O Supremo Tribunal Federal por decisão de 6 a 4 de seus ministros, entendeu que a Receita Federal pode quebrar o sigilo bancário de empresas e cidadãos por ela investigados, diretamente, sem necessidade de ordem judicial.
Estamos todos expostos com tal decisão que simplesmente acaba com os direitos garantidos pelos incisos X e XII do art. 5 da Constituição Federal que garantem o seguinte:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

Se a Receita Federal pode, qualquer funcionário público pose se sentir no direito de acessar dados sigilosos de pessoas a esmo, sempre com cobertura do Poder Judiciário, pois agora está "liberado" o acesso à sua, à minha, às nossas contas bancárias sem necessidade de qualquer prévia autorização judicial!

Tal evento é merecedor de protestos, de manifestação popular e inclusive de orgãos como a OAB.
Como no Brasil praticamente ninguém protesta por si mesmo, temos necessidade de depender de orgãos como a OAB para nos ajudar nessas horas...

Vamos ver o que vai acontecer, mas por enquanto cuidado a Receita pode estar investigando você! (Estou exagerando um pouquinho mas é para causar indignação mesmo!)

Fonte: Blog About Tudo

Resolução da prova Prático-Profissional segunda fase de penal realizada em 14 de novembro de 2010

1.A Questão. TEOR DA PEÇA: ANTONIO teve seu apartamento vasculhado atraves de ordem judicial de busca e apreensão. Em conversa anterior gravada, Antonio foi flagrado afirmando que os passaportes para Maria levar uma criança para outro país estavam prontos. O mandado era específico para outros apartamentos, mas os policiais adentraram no apartamento 202 e acabaram apreendendo 50 mil dólares pertencentes a Antonio. Antonio foi denunciado então por corrupção passiva e constatou-se ser funcionário da Receita Federal. Antonio foi citado pessoalmente em 27 de outubro de 2010 (quarta-feira) e o mandado judicial foi acostado aos autos em 01 de novembro de 2010 (segunda-feira).

Como Defensor, apresente a peça tecnicamente correta. 

1.B. COMENTÁRIOS. Parece que finalmente caiu resposta do acusado na OAB. Já esperávamos isso e no simulado que dei para a minha classe de 5º ano na Unip chutei uma resposta em procedimento do júri.

Em relação à questão n° 2, parece que a história se referia a Caio, funcionário público acusado de corrupção. Foi denunciado e cabia a resposta preliminar. Parece que em preliminar, caberia requerer a incompetência do juízo (tenho que verificar se foi julgado pelo juiz estadual e competente era o juiz federal)e a falta da materialidade do delito porque o dinheiro foi apreendido sem que no mandado judicial houvesse previsão para tanto. Parece que a data deveria ser o primeiro dia útil, 08 de novembro de 2010, pois dia 06 cairia no sábado. O prazo seria de 10 dias. No mérito, a falta de justa causa (art. 395, III do CPP) e a a

Questões da prova Prático-Profissional de penal. Exame OAB 2010.2

Resposta da peça de penal da prova Prático-Profissinal. Exame OAB 2010.2

BALANÇO:

PEÇA: RESPOSTA À ACUSAÇÃO, COM ÊNFASE NA PROVA ILÍCITA.

QUESTÕES:

1.   TRÁFICO DE DROGAS/PROVA ILÍCITA (GRAVAÇÃO).

2.   LEI 8.137 E EXCESSO DE EXAÇÃO (CAI SEMPRE UMA QUESTÃO DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO)

3.   RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CONTRA DECISÃO DE PRONÚNCIA: CAI SEMPRE UMA QUESTÃO DESSA: SEJA PRIMEIRA OU SEGUNDA FASE.

CAUSA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE CONCOMITANTE.

4.   ABERRATIO ICTUS OU ERRO NA EXECUÇÃO.

5.   SÚMULA VINCULANTE 26 DO STF.

AS QUESTÕES 3 E 4 FORAM INTELIGENTES E EXIGEM CONHECIMENTO DA PARTE GERAL. A QUESTÃO 5 EXIGE CONHECIMENTO DE ATUALIDADES. HÁ UMA PREFERÊNCIA SOBRE A LEI DE DROGAS.

Resposta das questões de penal da prova Prático-Profissional. Exame OAB 2010.2